Jurisdiction and Legislation: political relations between the powers and the phenomenon of policts legalization

The term “legalization” is now part of the repertoire of social science and law from the CN Tate Vallinder and T. project (1996) in which these authors established common lines of analysis for empirical compared research of the Judiciary Power in different countries. “Legalization of politics” and “politicization of justice” stand as related expressions, which refer to the effects of the expansion of the judiciary in decision-making of contemporary democracies. Judicialize politics, they say, is to use the typical methods of the judgment in resolving disputes and demands in the political arenas in two contexts: the first resulting from the expansion of operations of the courts by the power of judicial review of legislative and executive actions, is based on a constitution of rights and in relations of checks and balances; the second one, more diffuse, would be posed by the introduction or expansion of court staff or judicial proceedings in the business, as in cases of courts and / or administrative judges and the legislature, as in the case of the Parliamentary Committees of Inquiry (MARCIEL, KOERNER, 2002 , p. 114).

However, this process of legalization of politics can be understood only as a reflection of a trend already present in the history of Law, where the interpretive action of the authority responsible for applying the law set by another legislative authority eventually modify it. Thus, another line of argument would understand this process “apenas [como] um novo nome para o velho fenômeno de que as normas imutáveis são modificadas constantemente pelos intérpretes” (Araújo, 2011, p. 19). Assuming that the standard is not limited to the text, the act of merely interpreting it alone does not reveal the must-be; the interpretation is a necessary process to bring out the decision that will be taken, in a reveal that part of the judge’s figure, a human wrapped in a political and social context that, directly or indirectly, permeates his actions.

“O juiz não pode alterar o texto da lei, mas é demasiadamente ingênua a noção de que norma é texto. Nas leis, o que nos obriga não é o significante, mas o significado que damos a ele. É claro que o significado precisa estar bem articulado com o texto, mas não há como determinar o sentido de uma regra sem avaliar adequadamente os seus contextos de elaboração e aplicação. Porém, não é de todo incomum que a interpretação judicial se descole tanto do texto e do contexto em que foi legislado a ponto de muitos colocarem em dúvida o próprio caráter aplicativo da atividade judicial” (ARAÚJO, 2011, p. 16).

According to Dworkin, the moral reading of the law brings political, controversial and uncertain morality at the heart of constitutional law – thus the government that brings these principles in their law should decide that interpretation that shall have the authority. This moral reading also lacks of intrinsic revolutionary character. The author argues that, in everyday life, judges and lawyers understand the Constitution as a supplier of abstract moral requirements whose application depends on moral judgments made in accordance with the case. There is indeed a need for it to the author (Dworkin, 1996, p. 2.3). To Häberle (1997, p. 123), the truth is a cultural value to the Constitutional State.

By applying the law in a doubtful case, the mediation by the authority can change the direction of the norm, redefining its consequences. Such intervention causes changes without accompanying change in social perception of the norm, increasing the capacity of variation of social organization without resorting so the legislature. It is worth mentioning again that these are mutations that tend to be discrete, they are perceived by the public as realization of the law rather than its amendment (Araújo, 2011, p. 24). To Häberle (1997, p. 13), even who is addressed by the law is part of this hermeneutical process, so it is not undemocratic per se. Even interpret and apply it is also not the only actions to the courts. However, it is for them that the judge takes on greater importance in determining the rights and duties of citizens.

“Ao tratar das leis, os intérpretes terminam por determiná-las, redefinindo os seus contornos, sentidos, fontes, consequências: tudo isso integra a atividade hermenêutica. Tal estratégia tornou possível que alterássemos a lei na medida em que buscávamos compreendê-la, o que resultou numa combinação de estabilidade social com a possibilidade de incorporar variações discretas” (ARAÚJO, 2011, pp. 24,25).

The etymological explanation of hermeneutics is also of interest; the radical mediator comes from god Hermes, which provided human understanding of divine messages, conveying and clarifying their contents to mortals. In fact, no one knew what the gods said, but only what Hermes said about what they anticipated. There arises the conception of (inter) mediation – the message the mediation of the gods brings the interpretation of Hermes. The hermeneutical problem it is, simply, how to make sense of things (Nascimento, 2009, p 150). For Streck, it is only in modern times – so within a different philosophical paradigm of this mythological comparison – which we will talk about it in another way and through another look. Hermeneutics discussed today the fruit of modernity, born with the revolution brought about by the birth of the subject (STRECK, 2013, p. 150).

Modern overcoming of positivism, for this author, hermeneutics involves incompatibility with the thesis of varied responses. The possibility of using more than one answer puts this “choice” as the court discretionary, something antithetical to democratic state. From the philosophical hermeneutics and a critical hermeneutics of law, it would be possible to achieve a hermeneutically appropriate response to the Constitution or at least proper Constitution is examining each case. (STRECK, 2013, p. 165)

When the law changes alter the function of interpreters, their instruments and hermeneutical canons of its activity. This change is itself an expression of policy, and is also linked to is recognized as legislative function. She at the same time and in opposition, also an everyday activity of judges, while necessary changes and possible standards for reinterpretation. The judge in that sense, has always been a political actor (Araújo, 2011, pp. 27).

The relationship of validity – authorizing the application of the norm and giving the reasons for it – does not, in accordance to what was said, a logical analysis that the rate with true or false. Streck, interpreting Kelsen, highlights “as normas jurídicas como prescrições, isto é, enquanto comandos, permissões, atribuições de competência, não podem ser verdadeiras nem falsas” because they are valid or invalid. The resulting question of how the logical principles no contradiction conclusive evidence and reasoning rules can be applied to the relationship between standards is also answered “os princípios lógicos podem ser, se não direta, indiretamente aplicados às normas jurídicas, na medida em que podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem estas normas e que […] podem ser verdadeiras ou falsas”(STRECK, 2013, p. 159).

As the judge’s work, politics, it is politically established by the compositions of interests held within society. Of course, there are political limits to judicial action, which don’t need to translate immediately the legal limits. The Supreme Court, for example, has function to save the Constitution, which does not mean you have complete freedom to assign meanings to the constitutional text. Formal, there are no legal limits to its interpretation of authority, but in the interactions of civil society and the state turn out to be several limitations on the power of this body, as the legitimacy of their work depends on the social perception every decision in a judgment (ARAÚJO 2011, p. 28).

In this same line, when the judiciary interprets laws, other political and social actors are involved in the law of the game. The Legislature may amend the legal meanings produced by editing another law. The legalization of policy gives coherence and ensures the systematic planning, to regulate the compliance of certain decisions with the basic principles of law, redesigned by own interpretation of the judicial authorities; this does not prevent systematic imperatives that may conflict with dominant conceptions of justice (Araújo, 2011, p.41). The similarities and differences of these actors such as public opinion, for example, allow for a counterbalance to reinterpret actions of the judiciary, providing certain corporate to that judicial ability in the political system.

Laurence Tribe and Michael Dorf (2007), taking into account this constant attribution of meaning and the role of constitutional hermeneutics, according to Valeria R. Nascimento, defend the interpretation of constitutional legal norms and legal categories as substantive protection of fundamental rights; reinforcing the necessary character of the (inter)mediation mentioned above. Therefore, you need to find principles of interpretation that could put the Constitution in safer and determined position also in some agreement with the thought of Dowkin already mentioned (Nascimento, 2009, p. 150).

Analyzing the interpretation of Albert Camus (2006, p. 141), writing about the myth of Sisyphus, condemned man to drag a hill rock above, and always plummets as soon reaches the top, you know that the minute he turns to your destination, you realize that this fate was created by himself, united by the memory and sealed by his death. This conviction incessantly push the rock up to the top of a mountain, where made to fall by its own weight, have human origin and everything that is human is always in motion. Of comments on the Sisyphean narrative, one can hold two ideas that the author considers key to the right and the constitutional jurisdiction.

A primeira permite reconhecer que a personagem lutava por seus objetivos, com isso, venceu muitas batalhas durante a vida. Ora, disso retira-se que o homem […] consegue transformar sua própria condição de ser-no-mundo, sendo responsável por seu destino. Para pensar o presente e o futuro é inolvidável estudar o papel do Estado e dos textos legais que regem as relações sociais. Assim, necessita-se de condições seguras para interpretação da legislação para se atingir a justiça na fundamentação/aplicação da norma jurídica. A segunda ideia é de que tudo que é humano sempre está em movimento, por isso a relevância de pesquisas referentes à linguagem e a interpretação. Ora, se a jurisdição constitucional caracteriza-se pela constante aplicação da Constituição como parâmetro nas decisões judiciais, é indispensável que se verifiquem alguns limites de atuação” (NASCIMENTO, 2009, p. 157).

Streck warns that Aristotelian-Thomist metaphysical paradigm and deductivist of nature, both consolidate the argumentative practices of legal operators. To the extent that the process of training of lawyers has been associated with such practices, there is a return or even maintaining the legal objectivism; as in the case of binding precedents, texts with claims to cover all application cases, something also seen in the General Repercussion Institute and the increasing use of menus jurisprudential said – the question for him, it is a paradigmatic problem.

“Os juristas não conseguem alcançar o patamar da viragem linguístico/hermenêutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser condição de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relação sujeito-objeto (problema transcendental), refratária à relação sujeito-sujeito (problema hermenêutico). Sua preocupação é de ordem metodológica e não ontológica […]” (STRECK, 2013, p. 163).

The law that emerges of Democratic Rule of Law paradigm must be understood in a context of growing autonomy of law, due to the failures of the lack of control and on the policy. The Constitution would be manifestation of this degree of autonomy of law, which must be understood as its autonomous dimension against other political, economic and moral dimensions. The law based on this paradigm, not to be undermined by the other dimensions mentioned, acquires an autonomy that as a protection against the very dimensions that engender – autonomy becomes their condition of possibility. The Democratic Rule of Law is under constant threat, as both runs risk of losing autonomy because of these external attacks to weaken as predators in their domestic bases, given the arbitrariness of judgments and the consequent decisionism that inexorably appears (STRECK, 2013, pp. 163, 164). This conclusion finally demonstrates that the relations of the judiciary and the legislature against the legalization of politics can lead to differentiated analysis of the game of Law.

REFERENCES

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

NASCIMENTO, Valéria R. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA PARA UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA: FUNDAMENTAÇÃO/APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NA CONTEMPORANEIDADE. Revista DireitoGV, São Paulo: 2009. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v5n1/a08v5n1.pdf&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2013, n.41, pp. 577-601. Disponível em: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512013000200017&lng=es&nrm=iso&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

MACIEL, Débora A, KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização política: duas análises. Lua Nova, n.o 57: 2002. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf//ln/n57/a06n57.pdf&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: the moral reading of the american constitution. Oxford University Press Inc.: New York, USA, 1996. Disponível em: <https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=yeUg-wglsK0C&oi=fnd&pg=PA1&dq=freedom%27s+law+dworkin&ots=ZWZP54NSVv&sig=GNgUMTS_UEdRPq1hZCRC3bI8FfM#v=onepage&q=freedom%27s%20law%20dworkin&f=false&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

ARAÚJO, Alexandre C. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013.

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Jurisdição e Legislação: relações políticas entre os poderes e o fenômeno de judicialização da política

A expressão “judicialização” passou a compor o repertório da ciência social e do direito a partir do projeto de C. N. Tate e T. Vallinder (1996), no qual estes autores estabeleceram linhas de análise comuns para a pesquisa empírica comparada do Poder Judiciário em diferentes países. “Judicialização da política” e “politização da justiça” se apresentam como expressões correlatas, que se referem aos efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. Judicializar a política, segundo eles, é usar dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos: o primeiro, resultante da ampliação da atuação dos tribunais pelo poder de revisão judicial das ações legislativas e executivas, é baseado na constitucionalização de direitos e em relações de checks and balances; o segundo, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão da equipe judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo, como nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos e no Legislativo, como no caso das Comissões Parlamentares de Inquérito (MARCIEL, KOERNER, 2002, p. 114).

Entretanto, esse processo de judicialização da política pode ser compreendido tão somente como um reflexo de uma tendência já presente na história do Direito, em que a ação interpretativa da autoridade responsável por aplicar a lei posta por outra autoridade legislativa acaba por modificá-la. Assim, outra linha argumentativa entenderia esse processo “apenas [como] um novo nome para o velho fenômeno de que as normas imutáveis são modificadas constantemente pelos intérpretes” (ARAÚJO, 2011, p. 19). Assim, admitindo que a norma não se restringe ao texto, o ato de meramente interpretá-lo por si só não revela o dever-ser; a interpretação é um processo necessário para trazer à tona a decisão que será tomada, num revelar que parte da figura do juiz, um ser humano envolto em um contexto político-social que, direta ou indiretamente, permeia suas ações.

“O juiz não pode alterar o texto da lei, mas é demasiadamente ingênua a noção de que norma é texto. Nas leis, o que nos obriga não é o significante, mas o significado que damos a ele. É claro que o significado precisa estar bem articulado com o texto, mas não há como determinar o sentido de uma regra sem avaliar adequadamente os seus contextos de elaboração e aplicação. Porém, não é de todo incomum que a interpretação judicial se descole tanto do texto e do contexto em que foi legislado a ponto de muitos colocarem em dúvida o próprio caráter aplicativo da atividade judicial” (ARAÚJO, 2011, p. 16).

Segundo Dworkin, a leitura moral da norma traz moralidade política, controversa e incerta, ao cerne da lei constitucional – sendo assim, o governo que traz esses princípios em sua lei deve decidir que interpretação será dotada de autoridade. Essa leitura moral também não possui caráter revolucionário intrínseco. O autor argumenta que, no cotidiano, juízes e advogados compreendem a Constituição como fornecedora de exigências morais abstratas cuja aplicação depende de julgamentos morais feitos de acordo com o caso. Há, de fato, uma necessidade disso para o autor (DWORKIN, 1996, p. 2,3). Para Häberle (1997, p. 123), a verdade é um valor cultural para o Estado Constitucional.

Ao aplicar a lei num caso duvidoso, a mediação pela autoridade pode alterar o sentido da norma, redefinindo suas consequências. Tal intervenção, assim, pode gerar mudanças sem acompanhar alteração da percepção social da norma, aumentando a capacidade de variação da organização social sem recorrer portanto ao Poder Legislativo. Vale ressaltar novamente que se tratam de mutações que tendem a ser discretas, que sejam percebidas pelos cidadãos como realização do Direito e não como sua alteração (ARAÚJO, 2011, p. 24). Para Häberle (1997, p. 13), mesmo quem é destinatário da lei faz parte desse processo hermenêutico, que assim não é antidemocrático per se. Mesmo interpretar e aplicar também não são ações únicas ao Poder Judiciário. Entretanto, é por elas que o juiz adquire uma maior importância no determinar dos direitos e deveres do cidadão.

“Ao tratar das leis, os intérpretes terminam por determiná-las, redefinindo os seus contornos, sentidos, fontes, consequências: tudo isso integra a atividade hermenêutica. Tal estratégia tornou possível que alterássemos a lei na medida em que buscávamos compreendê-la, o que resultou numa combinação de estabilidade social com a possibilidade de incorporar variações discretas” (ARAÚJO, 2011, pp. 24,25).

A explicação etimológica da hermenêutica é também de interesse; o radical advém do deus mediador Hermes, que fornecia aos humanos a compreensão das mensagens divinas, transmitindo e esclarecendo o conteúdo delas aos mortais. Efetivamente, não se sabia o que os deuses disseram, mas somente o que Hermes dizia acerca do que eles previam. Surge aí a concepção de (inter)mediação – a mediação da mensagem dos deuses traz consigo a interpretação de Hermes. O problema hermenêutico trata-se, simplificadamente, de como dar sentido às coisas (NASCIMENTO, 2009, p 150). Para Streck, é apenas na modernidade – portanto, no seio de um paradigma filosófico diferente do dessa comparação mitológica – que passamos a falar desse assunto de outro modo e por intermédio de outro olhar. A hermenêutica discutida hoje é propriamente fruto da modernidade, nascendo com a revolução provocada pelo nascimento do sujeito (STRECK, 2013, p. 150).

A superação moderna do positivismo, para este autor, implica incompatibilidade da hermenêutica com a tese das variadas respostas. A possibilidade do uso de mais de uma resposta coloca essa “escolha” como judicialmente da discricionária, algo antitético no Estado Democrático de Direito. A partir da hermenêutica filosófica e de uma crítica hermenêutica do Direito, seria possível alcançar uma resposta hermeneuticamente adequada à Constituição ou, pelo menos, adequada é Constituição, examinando cada caso. (STRECK, 2013, p. 165)

Quando o Direito muda, desse modo, alteram-se junto a função dos intérpretes, os instrumentos deles e os cânones hermenêuticos de sua atividade. Essa mudança é em si expressão da Política, e está também ligada ao se reconhece como função legislativa. Ela, ao mesmo tempo e em oposição, também uma atividade cotidiana dos juízes, enquanto alteração necessária e eventual das normas, por reinterpretação. O juiz, nesse sentido, sempre foi um ator político (ARAÚJO, 2011, pp. 27).

A relação de validade – que autoriza a aplicação da norma, fundamentando-a – não comporta, em consonância ao que foi dito, uma análise lógica que a classificaria com verdadeira ou falsa. Streck, interpretando Kelsen, destaca “as normas jurídicas como prescrições, isto é, enquanto comandos, permissões, atribuições de competência, não podem ser verdadeiras nem falsas”, pois elas são válidas ou invalidas. A indagação consequente, de como princípios lógicos da não contradição e as regras de concludência do raciocínio podem ser aplicados à relação entre normas é também respondida: “os princípios lógicos podem ser, se não direta, indiretamente aplicados às normas jurídicas, na medida em que podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem estas normas e que […] podem ser verdadeiras ou falsas” (STRECK, 2013, p. 159).

Sendo a função de juiz política, ela é estabelecida politicamente por meio das composições de interesses realizadas dentro da sociedade. Evidentemente, há limites políticos para a atuação judicial, que não precisam se traduzir imediatamente com limites jurídicos. O STF, por exemplo, tem função de guardar a Constituição, o que não significa tenha liberdade plena para atribuir sentidos ao texto constitucional. Formal, não há limites jurídicos para a sua autoridade de interpretação, porém nas interações da sociedade civil e do Estado revelam-se várias limitações ao poder deste órgão, já que a legitimidade de sua atuação depende da percepção social a cada decisão em um julgamento (ARAÚJO, 2011, p. 28).

Assim sendo, quando o Judiciário interpreta leis, outros atores político-sociais estão envolvidos no jogo do Direito. O Legislativo pode alterar os sentidos jurídicos produzidos editando outra lei. A judicialização da Política dá coerência e garante sistematicidade ao ordenamento, por regular a conformidade de certas decisões com os princípios básicos do Direito, redesenhados pela própria interpretação das autoridades judiciais; isto não impede que imperativos de sistematicidade possam colidir com concepções dominantes de justiça (ARAÚJO, 2011, p.41). Os encontros e desencontros desses atores, como a opinião pública, por exemplo, permitem um contrabalanço às ações reinterpretativas do Judiciário, propiciando certa organicidade a essa habilidade judicial no sistema político.

Laurence Tribe e Michael Dorf (2007), levando em consideração essa constante atribuição de sentido e o papel da hermenêutica constitucional, segundo Valéria R. Nascimento, defendem a interpretação das normas jurídicas constitucionais e das categorias jurídicas como proteção substantiva dos direitos fundamentais; o que reforça o caráter necessário da (inter)mediação mencionada anteriormente. Por isso, precisa-se encontrar princípios de interpretação que possam colocar a Constituição em posição mais segura e determinada, também em certa concordância com o pensamento de Dowkin já referido (NASCIMENTO, 2009, p. 150).

Analisando a interpretação de Albert Camus (2006, p. 141), ao escrever sobre o mito de Sísifo, homem condenado a arrastar uma rocha morro acima, e que sempre despenca tão logo chega ao topo, entende que no instante em que ele se volta para seu destino, percebe que este fado foi criado por ele próprio, unido pela memória e selado por sua morte. Esta condenação de empurrar incessantemente a rocha até o alto de uma montanha, de onde tornava a cair por seu próprio peso, possui origem humana e tudo o que é humano sempre está em marcha. Dos comentários sobre a narrativa de Sísifo, pode-se reter duas ideias que a autora considera chaves para o direito e a jurisdição constitucional.

A primeira permite reconhecer que a personagem lutava por seus objetivos, com isso, venceu muitas batalhas durante a vida. Ora, disso retira-se que o homem […] consegue transformar sua própria condição de ser-no-mundo, sendo responsável por seu destino. Para pensar o presente e o futuro é inolvidável estudar o papel do Estado e dos textos legais que regem as relações sociais. Assim, necessita-se de condições seguras para interpretação da legislação para se atingir a justiça na fundamentação/aplicação da norma jurídica. A segunda ideia é de que tudo que é humano sempre está em movimento, por isso a relevância de pesquisas referentes à linguagem e a interpretação. Ora, se a jurisdição constitucional caracteriza-se pela constante aplicação da Constituição como parâmetro nas decisões judiciais, é indispensável que se verifiquem alguns limites de atuação” (NASCIMENTO, 2009, p. 157).

Streck alerta que, e em futura discordância com o que foi até agora apresentado sobre a certa organicidade do processo de judicialização da Política, no plano do sentido comum teórico, existe algo mais do que a filosofia da consciência, enquanto paradigma metafísico aristotélico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as práticas argumentativas dos operadores jurídicos. Na medida em que o processo de formação dos juristas tem se associado a tais práticas, tem-se um retorno ou mesmo manutenção ao objetivismo jurídico; como no caso das Súmulas Vinculantes, textos com pretensões de abarcar todas as hipóteses de aplicação, algo também verificado no instituto da Repercussão Geral e no crescente uso de ementas ditas jurisprudenciais – a questão, para ele, trata-se de um problema paradigmático.

“Os juristas não conseguem alcançar o patamar da viragem linguístico/hermenêutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser condição de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relação sujeito-objeto (problema transcendental), refratária à relação sujeito-sujeito (problema hermenêutico). Sua preocupação é de ordem metodológica e não ontológica […]” (STRECK, 2013, p. 163).

O Direito que emergente do paradigma do Estado Democrático de Direito deve ser compreendido para ele num contexto de crescente autonomização do Direito, devida aos fracassos da falta de controle da e sobre a política. A Constituição seria manifestação desse grau de autonomia do Direito, que deve ser entendido como a sua dimensão autônoma face às outras dimensões políticas, econômicas e morais. O Direito baseado nesse paradigma, para não ser solapado pelas outras dimensões mencionadas, adquire uma autonomia que como uma proteção contra as próprias dimensões que o engendram – sua autonomia passa a ser a sua condição de possibilidade. O Estado Democrático de Direito está sob constante ameaça, pois corre tanto risco de perder a autonomia em virtude dos ataques desses predadores externos quanto de se fragilizar em suas bases internas, em face da arbitrariedade das decisões judiciais e do consequente decisionismo que disso inexoravelmente surge (STRECK, 2013, pp. 163, 164). Esta conclusão que, por fim, demonstra que as relações do Judiciário e do Legislativo frente à judicialização da política podem levar a análises diferenciadas do jogo do Direito.

REFERÊNCIAS

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

NASCIMENTO, Valéria R. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA PARA UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA: FUNDAMENTAÇÃO/APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NA CONTEMPORANEIDADE. Revista DireitoGV, São Paulo: 2009. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v5n1/a08v5n1.pdf&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2013, n.41, pp. 577-601. Disponível em: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512013000200017&lng=es&nrm=iso&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

MACIEL, Débora A, KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização política: duas análises. Lua Nova, n.o 57: 2002. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf//ln/n57/a06n57.pdf&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: the moral reading of the american constitution. Oxford University Press Inc.: New York, USA, 1996. Disponível em: <https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=yeUg-wglsK0C&oi=fnd&pg=PA1&dq=freedom%27s+law+dworkin&ots=ZWZP54NSVv&sig=GNgUMTS_UEdRPq1hZCRC3bI8FfM#v=onepage&q=freedom%27s%20law%20dworkin&f=false&gt;. Acesso em 28 de junho de 2015.

ARAÚJO, Alexandre C. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013.

Law speeches: theories and sources

The Law Study is polarized into two main models of ideology: the positive law and the natural law. That way, branching from one of these designs, several ideology subgroups develop, so that most lawyers adopts a design that fits among them. This creates the view that there is no other way to understand the law. Nevertheless, some authors reclaim that they do not fit into any of the two concepts. Still, even in the foundations of a concept that was intended to be different, there is the presence of the opposition between these major ideologies (LYRA FILHO, 2003).

The legal positivism, according to Bobbio, “é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo ” (BOBBIO, 1995, p. 26), that is, it’s a design that borns by the disqualification of the natural right of the category of law. We can establish the fundamental points of the positive doctrine in order to understand the positive law itself. It is discussed about the way that we understand the law as a fact, without making value judgments and about its definition as coercion element, so that the norms take effect by force. In addition, it discusses about the sources of law, which considers the theory of law as a preeminent source of law, but studies the problem of other sources of law, which do not disappear completely. The following issues relate to the theory of rule of law and the theory of law. The first conceptualizes the norm as command, setting the imperativism theory of law and the second considers the structure of the set of rules in force in society and not the norm alone, formulating the theory of planning and completeness. It is shown the method of legal science, which formulates the theory of mechanistic interpretation, considering ” o jurista como uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica ” (BOBBIO, 1995, p. 177). Finally, Bobbio exposes the last point, which concerns the theory of obedience, summed up with the phrase: “lei é lei” (BOBBIO, 1995).

There are different sources capable of justifying the juridical order, depending also on “da concepção geral que se assume em relação à formação e à estrutura de um ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1995, p. 41). There’s, for Bobbio, a double  processo f formation of it, through absorption of a preexisting Law and creation of a new one, leading to a internal and external limitation of the originary power. That said, in a inicial analysis of Natural Law, which will be followed by the discussion of other sourcers, this process indicated by him reflects itself in what he called “as duas principais concepções com as quais os jusnaturalistas explicaram a passagem do estado natural ao […] civil”: “o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza através de procedimento característico do contrato social” (BOBBIO, 1995, p.42), there are two waus to conceive it. The civil power rises unlimited, renouncing the natural rights, or it’s founded with the goal of promoting such rights.

“Em contraste com as obrigações, a característica dos deveres naturais é que eles se aplicam a nós independentemente de nossos atos voluntários. Além disso, eles não têm nenhuma ligação necessária com instituições ou práticas sociais […]” (RAWLS, 2000, p. 122). The author indicates some duties demeed natural: helping others in trouble, not harming others and not causing unnecessary suffering. When refering to justice as equality, this natural duty presents itself as a duty to provide justice; more so, justice as equality itself demands certain principles unconditionally: those natural duties. “Uma vez que o princípio da equidade pode estabelecer um vínculo com ordenações justas existentes, as obrigações abrangidas por ele podem sustentar um vínculo já presente, que deriva do dever natural da justiça” (RAWLS, 2000, p. 124). In such way and to an extent, there can be certain harmony between those “alguns poucos direitos naturais” e the contrastant obligations that don’t derive directly from that source, in a legal system that understands justice as equality.

Jusnaturalism has in its strengh a force originated in the dependence of a ilimited belief in human reasoning, with all having conciousness of the duties that apply regardless of their will; such system doesn’t rely on positivist sources, though, Tercio Sampaio, it does have a temporality. He further informs that, already in a analysis of the positivation of Law, that Natural Iluminist Law, while working with a social philosophy of freedom, in the other hand, “atribui à liberdade um valor moral que se manifesta expressamente numa teoria dos direitos subjetivos” (SAMPAIO, 1980, p. 50).

This theory suffered heavy blows throughout ocidental history. The French Revolution, with the codification of Natural Law, presented it a new challenge: while positive law was understood as perfectly expression of it, the jurist could no longer justify himself with jusnaturalism (ARAÚJO, 2001 , p.146). In addition, historical-cultural criticism questioned the universality of the force jusnaturalism relied on, claiming that Law was a cultural phenomena and varied according to its period. The return of jusnaturalism later on was partial, since such criticism made it hard to accept a unchangeable and universal Law, with the closure of the World Wars and a Positive Law crisis, admitting that it was particular to its time and cultural setting. In the courts, while legal explanation, it no longer stood (ARAÚJO, 2001, p. 155).

Despite of the possibility of making confusion between the concepts of Juspositivism and Positive Law, they are not the same. Therefore, considering that to juspositivism the Positive Law is the Law, known as “princípio único e verdadeiro” (BOBBIO; 1995), and excluding the Natural Law, the Positive Law can be understood as a characteristic of Juspositivism. (MESQUITA; 2005)

The theory of legal realism emerges as a critique of traditional positivism, idealistic, which limits the lawyers to regulatory problems. As a solution to this issue, the realists propose to analyze empirically observable phenomena, approaching the sociological positivism. Within this movement, they are detachable two schools: the American – which considers an effective standard from its use in the courts- and the Scandinavian -treats as standard and one that accepts the popular consciousness (ARAÚJO, 2001, p. 158, 159).

This movement brings a new way to look at the concept of legal obligation. To the detriment of both natural law as the normative positivists, realism asserts that the standard is not then to be innate to humans or by being positive, the standard is then due to fear of sanction. The rule arises, therefore, as a behavioral instruction not to citizens but to the judges. The rules establish penalties for certain conduct, to be applied by judges in courts. Realism is characterized by bringing a new approach in which is observable in the actual applicability. (Araújo, 2001, p. 159).

However, just like with the positivists, the realists forget the aspect of legitemacy. When ignored, the Law is reduced merely to a set of rules with a certain goal, which is the imposition of norms that come to rule society in the most efficient manner. As such, the characteristic that Law detains, of being fair, is put aside. In a certain way, realism describes which actions are normally taken by jurists, but does not indicate which amongst them is the better or the fairest.

Apart from the approaches above that cover the Law, there must consider another trend that arise as objection to the dominant positivism. This trend is about critical theories that suggests a posture much more descriptive, but the reinvention of the way to organize politically and juridically society. These theories are bound to the criticism against the actual model and show themselves charged of political engagement. The existence of critical theories is real with the intention of describing society in order to describe it. The bigger goal of the critical theory is to rethink the way of execution of Law in order to explore that what other juridical approaches; such as jusnaturalism, positivism and realism, aren’t able to.

However, given the discordant characteristic related to the most accepted approaches, the critical theories do not compose an homogeneous group and do not intend for the same model of society, unless it is not truth that there is a model to be the best and indeed several options can be suggested. Therefore, it is about treating juridical reality in a critical level by a series of theories.

In Brazil, the critical theory is recognized on alternative law. The alternative law uses as instrument the critical reading of the positivist laws. It has noticed that the law may have a wide interpretation edge. This is resource for the judges to give applicability to the conception of fairer society they judge the best. By the positivist system of understanding the law, there is the action of alternative law. What it may be said about the limits of critical theory, as it is presented in Brazil, is that is does not intend to be a reformer of juridical theory. For this reason, the range of alternative law rests in the decisions of practical life.

Lyra Filho establishes a critic to the authors that claim not adopting the jusnaturalist or juspositivist doutrines. He highlightes the fact that, inevitably, they end up falling into those conceptions. Given that, he argues that it is only possible to establish a new conception of Law through a dialetic theory, in such way that keeps the valid aspects of these positions, excluding others and fitting the first ones in a perspective abobe them. “Assim veremos que a positividade do direito não conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dialética jurídica, sem voar para nuvens metafísicas” (LYRA FILHO, 2003, pp. 26,27,).


References:

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2a ed., São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SAMPAIO, Tércio F. J. Função social da dogmática jurídica. 6a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 1a. ed., São Paulo: EDIPRO, 2001.

ARAÚJO, Alexandre. Introdução ao Direito. 1a. ed., Brasília: Universidade de Brasília, 2001.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995.

MESQUITA, Márcio. O positivismo jurídico como fundamento da educação do bacharel em direito: a concepção do objeto como condicionante da forma de ensino. São Carlos, Dezembro, 2015.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 17a ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 2003;

Discursos em torno do Direito: teorias e fontes

O Direito se polariza em dois modelos principais de ideologia: o direito positivo o e o direito natural. Assim, inserindo-se em algum desses modelos, diversos subgrupos ideológicos se desenvolvem, de forma que, a maior parte dos juristas adota uma concepção que se enquadre dentre eles. Isso cria a visão de que não há outra forma de entender o Direito. Apesar disso, alguns autores dizem não se encaixar em nenhuma das duas concepções. Ainda sim, mesmo nos fundamentos de uma concepção que pretendia ser diferente, nota-se a presença da oposição entre essas ideologias principais (LYRA FILHO, 2003).

O positivismo jurídico, segundo Bobbio, “é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO, 1995, p. 26), ou seja, é uma concepção que nasce desqualificando o direito natural da categoria de direito. Visto isso, podemos estabelecer os pontos fundamentais da doutrina juspositivista a fim de entendermos o direito positivo em si. Discorre-se acerca do modo de encarar o direito como um fato, sem estabelecer juízos de valores e acerca de sua definição como elemento de coação, de forma que as normas são efetivadas por meio da força. Além disso, discute-se acerca das fontes do direito, que considera a teoria da legislação como fonte preeminente do direito, mas estuda o problema das outras fontes do direito, as quais não desaparecem totalmente. Os aspectos seguintes dizem respeito à teoria da norma jurídica e a teoria do ordenamento jurídico. A primeira conceitua a norma como comando, estabelecendo a teoria imperativista do direito e a segunda considera a estrutura do conjunto de normas que vigentes na sociedade e não mais a norma isoladamente, formulando a teoria do ordenamento e da completitude. Revela-se ainda o método da ciência jurídica, que formula a teoria da interpretação mecanicista, considerando “o jurista como uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica” (BOBBIO, 1995, p. 177). Finalmente, Bobbio expõe o ultimo ponto, que diz respeito a teoria da obediência, resumida com a expressão: “lei é lei” (BOBBIO, 1995).

Apesar de poderem, ocasionalmente, ser confundidos, Direito Positivo e Juspositivismo, não são a mesma coisa. Dessa forma, por considerar o Direito Positivo como o único direito, tomado como “príncipio único e verdadeiro” (BOBBIO; 1995) excuindo-se o Direito Natural de sua concepção, o Juspositivismo tem o Direito Positivo como característica. (MESQUITA; 2005)

Existem diferentes fontes capazes de justificar o ordenamento jurídico, dependendo também “da concepção geral que se assume em relação à formação e à estrutura de um ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1995, p. 41). Há, para Bobbio, um duplo processo de formação dele, através da absorção de um direito preexistente e da criação de um novo, desencadeando em uma limitação externa e interna do poder originário. Assim sendo, numa análise inicial do Direito Natural, que se seguirá à discussão de outras fontes, este processo apontado por ele reflete-se no que denominou de “as duas principais concepções com as quais os jusnaturalistas explicaram a passagem do estado natural ao […] civil”: “o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza através de procedimento característico do contrato social” (BOBBIO, 1995, p.42), havendo dois modos de concebê-lo. O poder civil nasce sem limites, renunciando os direitos naturais, ou é fundando objetivando o melhor gozo desses direitos.

“Em contraste com as obrigações, a característica dos deveres naturais é que eles se aplicam a nós independentemente de nossos atos voluntários. Além disso, eles não têm nenhuma ligação necessária com instituições ou práticas sociais […]” (RAWLS, 2000, p. 122). O autor aponta alguns deveres assim considerados naturais: ajudar o próximo em apuros, não lesar outrem e não causar sofrimento desnecessário. Ao se referir à justiça enquanto equidade, este dever natural apresenta-se como um dever de fornecer justiça; mais ainda, a própria justiça como equidade demandaria certos princípios incondicionais a sua origem e a sua manutenção: deveres naturais a serem aplicados incondicionalmente. “Uma vez que o princípio da equidade pode estabelecer um vínculo com ordenações justas existentes, as obrigações abrangidas por ele podem sustentar um vínculo já presente, que deriva do dever natural da justiça” (RAWLS, 2000, p. 124). Nesse sentido e limitadamente, pode-se entender certa harmonia entre “alguns poucos direitos naturais” e as contrastantes obrigações que não derivam diretamente dessa fonte, num sistema jurídico que busca justiça enquanto equidade.

O jusnaturalismo tem na origem de sua força dependência em uma crença ilimitada na razão humana, em que todos teriam consciência desses deveres que se aplicam independentemente de nossa voluntariedade; sua sistematicidade não se prende a fontes positivas, embora, para Tercio Sampaio, sua temporalidade não se isenta. Este autor aponta, já em uma análise do processo de positivação do Direito, que o Direito Natural Iluminista, enquanto trabalhava com uma filosofia social de liberdade, em contrapartida, “atribui à liberdade um valor moral que se manifesta expressamente numa teoria dos direitos subjetivos” (SAMPAIO, 1980, p. 50).

Essa teoria sofreu golpes consideráveis ao longo da história ocidental. A Revolução Francesa, com a codificação do Direito Natural, apresentou a ele uma encruzilhada: na medida em que o direito positivo passou a ser entendido como direito natural perfeitamente expresso, o jurista não mais podia se justificar com base no jusnaturalismo (ARAÚJO, 2001 , p.146). Além disso, críticas histórico-culturais questionavam a universalidade em que a força do jusnaturalismo jazia, alegando que o direito era um fenômeno cultural e que variava de acordo como período histórico. A reascensão do jusnaturalismo se deu parcialmente, já que a crítica historicista dificultava a aceitação desse direito inalterável e universal, com o término das Guerras Mundiais e uma crise do Direito Positivo, sendo ele admitidamente particular ao tempo e ao espaço cultural em que se insere. Seu espaço no ambiente jurídico formal, enquanto justificativa, não perdurou (ARAÚJO, 2001, p. 155).

A teoria do realismo jurídico surge como uma crítica ao positivismo tradicional, idealista, que limita os juristas a problemas normativos. Como solução para essa questão, os realistas se propõem a analisar os fenômenos empiricamente observáveis, aproximando-se do positivismo sociológico. Dentro desse movimento, são destacáveis duas escolas: a norte-americana – considerada uma norma efetiva a partir do seu uso nos tribunais – e a escandinava – que trata como norma aquela aceita pela consciência popular. (ARAÚJO, 2001, p. 158, 159).

Essa corrente traz uma nova visão para o conceito de obrigação jurídica. Em detrimento tanto dos jusnaturalistas quanto dos positivistas normativos, o realismo afirma que a norma não é seguida por ser inata ao ser humano ou por ser positiva, ela o é devido ao medo da sanção. A norma surge, portanto, como uma instrução comportamental não para os cidadãos, mas para os juízes. As normas estabelecem punições para determinadas condutas, a serem aplicadas pelos juízes nos tribunais. Assim, o realismo se caracteriza por trazer uma nova abordagem, em que o observável está na aplicabilidade no real. (ARAÚJO, 2001,p. 159).

Porém, assim como no caso dos positivistas, os realistas se esquecem da questão da legitimidade. Ao ignorar esse aspecto, o direito passa a ser apenas um conjunto de regras com um determinado objetivo, o de impor normas que venham a reger a sociedade de forma o mais eficiente possível. Dessa forma, a característica que o Direito detém, de ser justo, é colocada de lado. De certa forma, o realismo descreve quais são as ações normalmente tomadas pelos juristas, mas não explica qual forma é a mais correta e justa.

Para além das abordagens que tratam do Direito supracitadas, há que se levar em conta um movimento outro que surge como oposição ao positivismo dominante. Este movimento trata-se de teorias críticas que, por sua vez, se propõem uma postura muito mais que descritiva, mas a reinvenção do modo de se organizar política e juridicamente da sociedade. Estas teorias estão vinculadas à crítica do modelo vigente e se mostram carregadas de engajamento político. A existência das teorias críticas se dá com intuito de descrever a sociedade para reforma da mesma. O objetivo maior da teórica crítica é repensar o modo de execução do Direito à fim de explorar aquilo que as outras abordagens jurídicas; como o jusnaturalismo, positivismo e realismo, não dão conta.

Porém, dada a característica de destoante em relação às abordagens mais aceitas, as teorias críticas não formam um grupo homogêneo e não almejam pelo mesmo modelo de sociedade, se é verdade que não há um modelo que seja o melhor e várias opções podem ser sugeridas. Por isso, fala-se de uma série de teorias que tratam da realidade jurídica com esse teor crítico.

No Brasil, a teoria crítica toma forma no direito alternativo. O direito alternativo usa de instrumento a leitura crítica das leis do direito positivo. Percebeu-se que a lei tem uma gama de margem de interpretação. Isto é recurso para juízes darem aplicabilidade à concepção de sociedade mais justa que julgam ser a melhor. Por meio do próprio sistema positivista de se enxergar o Direito, há a ação do direito alternativo. O que pode-se dizer dos limites da teoria crítica, tal como ela se apresenta no Brasil, é que ela não se pretende ser reformuladora da teoria jurídica. Portanto, o alcance de modificação do direito alternativo descansa nas decisões da vida prática.

Lyra Filho estabelece uma crítica aos autores que afirmam não adotarem as doutrinas jusnaturalista ou juspositivista. Ele realça o fato de que, inevitavelmente, acabam caindo nessas concepções. A partir disso, ele argumenta que só é possível estabelecer uma nova concepção do Direito por meio de uma teoria dialética, forma a manter os aspectos válidos dessas posições, excluindo os outros e reencaixando os primeiros em uma perspectiva superior. “Assim veremos que a positividade do direito não conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dialética jurídica, sem voar para nuvens metafísicas” (LYRA FILHO, 2003, pp. 26,27,).


Referências:

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2a ed., São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SAMPAIO, Tércio F. J. Função social da dogmática jurídica. 6a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 1a. ed., São Paulo: EDIPRO, 2001.

ARAÚJO, Alexandre. Introdução ao Direito. 1a. ed., Brasília: Universidade de Brasília, 2001.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995.

MESQUITA, Márcio. O positivismo jurídico como fundamento da educação do bacharel em direito: a concepção do objeto como condicionante da forma de ensino. São Carlos, Dezembro, 2015.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 17a ed. São Paaulo: Editora Brasiliense, 2003;


Legal Order: Dogmatic and Zetetic Aspects

According to Tércio Sampaio, the Law’s Dogmatic can be comprehended as a discourse connected to the application of Law and to the jurisdictional activity, manifested as technological thought that turns cientific possibilities of a fact into possibilities of human action. Such technological character indicates that this is not a normative system, rather refering itself to the placed Law, positivated by a decision. Being related to application, it’s noticeable that it has for central theme the human being. Being also related to jurisdictional activity, it derives itself from the judge’s perspective, claiming a third, neutral viewpoint. (SAMPAIO F. J., 1980, pp 81-83.)

The Legal Dogmatic deals more with a matter of decidability, not working with  properly cientific utterances – in the sense that there isn’t a care for fidelity with natural truths, in describing reality. This aspect of not being entirely cientific relates to the positivation phenomenon of Law, refering to a Law already placed and positivated by a decision. There isn’t, therefore, a needed causality between the legislator’s will and the legislated law – the Positive Law it is not about actual legislative creation, but rather the act of validating the Law applied to certain decisions, in which it is clearified what the Law is supposed to be. The utterances would be, in the author’s view, elements that find their function in the “problemática da realizabilidade de modelos de comportamento, como são as normas jurídicas, e das consequências da sua realização para vida social”. (SAMPAIO F. J., 1980, pp.84-87)

The Dogmatic expresses itself more clearly in the need to define which consequences draw forth a certain norm in a determined case and to give an answer to it (ARAÚJO COSTA, 2001, p. 89), a characteristic associated with Tércio Sampaio’s notion of applicability. In This imperious need of giving a sentence, it’s noticeable that the jurist should not describe reality, but rather make a decision (ARAÚJO COSTA, 2001, p. 90) – this, once again, can be related to the consequences of the positivation phenomenon, where the dogmatic discourse assumes its lack of cientific intentions.

The legal order may be defined through zetetic or dogmatic issues. In order to understand those differences of concepts, we are going to introduce the comprehension of zetetic, which has the goal to describe the Law from the theory’s perspective, and the comprehension of dogmatic, which has the purpose to analyze the practical application. The zetetic issue has an informative meaning, related to the “to be” scope and the dogmatic issue has a direct meaning, related to the “must be” scope (COSTA ARAÚJO, 2001, pp. 89, 97). From this observation, it can be noticed that the zetetic conceptualization of legal order would be an open question and the dogmaticon definition, on the other hand, would be a closed issue. On the validity of the rules, for example, zetética would ask questions about whether a norm is valid or not and the definition of legal validity. On the contrary, the dogmatic would ask about the period that particular norm is recognized as valid or when it is not, and would investigate their effects and implications (Ferraz JR, 2003, p.197).

Analyzing the dogmatic side, we can define the order according to a few categories: validity, which gives relevance to planning; duration, which is the characteristic that determines the validity of a rule; efficacy, as regards the production purposes and, finally, the force requirement as regards the nature of the rule, or survival when the same is not so recognized as the most valid, valid or effective (FERRAZ JR, 2003, pp.197-203).

However, there is much to distinguish between the theory of legal doctrine and rules of law. The dogma is often used used for an initial establishment of standards that must follow concepts already solidified and agreed to be articulated towards the formation of a social contract. Thus, the dogmatic seeks to establish a legally secure society by removing part of the decision area of the law of the operator, who must act in ways that respect the limits of what was imposed by legislation. The dogma is therefore one of the many aspects that support the standards.

           “A dogmática, assim, limita a ação do jurista condicionando sua operação aos preceitos legais estabelecidos na norma jurídica, direcionando a conduta humana a seguir o regulamento posto e por ele se limitar, desaconselhando, sob pena de sanção, o comportamento contra legem. Mas não se limita “a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia desta norma para interpretar sua própria vinculação”(ADEODATO, 2002, p. 32)

The dogmatic’s goal is not to describe reality, but in a contemporary society is unthinkable that its rules are not suited to the reality of its citizens. The dogmatic function is not provide endless questions, but provide concrete guidelines for the decision making process. The way that any standard has a background in dogmatic theory, it is impossible to think of a complete unity between the Dogmatic Theory and The Order. The dogmatic is essential to understand the rules and its own decision-making process of law operators.

According to Tércio Sampaio, besides being a set of norms, the Order constitutes itself from a structure, that is, from the precepts that rule the relations between norms. (SAMPAIO, F. J., 1980; p. 170) It also possesses non-normative constituents, definitions and preambles, that is, “critérios de classificação, definições e preâmbulos, exposições oficiais de motivos em que o legislador esclarece as razões e as intenções pelas quais as normas foram estabelecidas.” (SAMPAIO, F. J., 1980; p. 170) Therefore, equipped with these relations, the norms rely on a cenary. In conclusion, they lack validity on their own, depending on a context – the Dogmatic of Law Sources or the Theory of the Order.


REFERENCES:

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, p. 32.

SAMPAIO F. J, Tércio. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais LTDA., 1980.

SAMPAIO F. J, Tércio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Ed. ATLAS S.A., 4ª edição, 2003.

ARAÚJO COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2001.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito / Paulo Dourado de Gusmão – Rio de Janeiro: Forense, 2006. 38ª edição.

O Ordenamento Jurídico: Aspectos Dogmáticos e Zetéticos

Segundo a concepção de Tércio Sampaio, a Dogmática do Direito pode ser compreendida como um discurso ligado à aplicação do Direito e à atividade jurisdicional, manifesta enquanto pensamento tecnológico que transforma as possibilidades científicas de um fato, tornando-as possibilidades de ação humana. Tal caráter tecnológico ressalta que esse discurso não é um sistema normativo, referindo-se sim ao Direito posto, positivado por uma decisão. Por ser relacionada a tal aplicação, percebe-se que ela portanto tem como temática central o ser humano. Estando também ligada à atividade jurisdicional, ela parte da visão do juiz, alegando um ponto de vista terceiro e assim neutro. (SAMPAIO F. J., 1980, pp 81-83.)

A Dogmática Jurídica envolve-se mais especificamente com decidibilidade, não trabalhando com enunciados propriamente científicos – no sentido de que não há uma preocupação em fidelidade com verdades naturais, em descrever a realidade. Este aspecto de não ser plenamente científico relaciona-se com o fenômeno de positivação do Direito, referente ao Direito posto e positivado por uma decisão. Não há, entretanto, relação direta de causalidade entre a vontade do legislador e a norma legislada – o Direito Positivo não se trata de uma criação legislativa per se, mas do ato de validar o Direito aplicado em certas decisões, em que se explicita o que ele deve ser. Os enunciados seriam, para o autor, elementos que encontram sua função na “problemática da realizabilidade de modelos de comportamento, como são as normas jurídicas, e das consequências da sua realização para vida social”. (SAMPAIO F. J., 1980, pp.84-87)

A Dogmática se exprime mais claramente na necessidade de definir quais consequências trazem certa norma em determinado caso e do jurista em dar resposta a ele (ARAÚJO COSTA, 2001, p. 89), o que pode ser associado à ligação com aplicabilidade apresentada no livro de Tércio Sampaio. Nessa necessidade imperiosa de dar uma sentença, percebe-se que ao jurista, não cabe descrever a realidade, mas sim tomar uma decisão (ARAÚJO COSTA, 2001, p. 90) – que, novamente, pode ser associado com as consequências do fenômeno da positivação, onde o discurso dogmático assume sua não intencionalidade científica.

O ordenamento jurídico pode ser conceituado por meio de questões zetéticas ou dogmáticas. A fim de se compreender essas diferenças de conceituação, partiremos de um entendimento da zetética, que tem como propósito a descrição do Direito a partir de um enfoque teórico, e da dogmática, que tem como objetivo analisar a aplicação prática. A questão zetética tem sentido informativo, relacionado ao âmbito do “ser” e a questão dogmática tem sentido diretivo, relacionado ao âmbito do “dever-ser” (ARAÚJO COSTA, 2001, pp.89, 97). A partir dessa observação, pode-se constatar que a conceptualização zetética do ordenamento seria uma questão aberta e a dogmática, por sua vez, uma questão fechada. Sobre a validade da norma, por exemplo, a questão zetética perguntaria acerca do que é validade e da definição de validade jurídica e a dogmática perguntaria sobre o momento em que determinada norma é reconhecida como válida ou quando o deixa de ser, além de investigar seus efeitos e implicações (SAMPAIO F. J., 2003, p.197).

Analisando pela vertente dogmática, portanto, podemos definir o ordenamento seguindo algumas categorias: validade, que confere pertinência ao ordenamento; vigência, que é a característica que determina o período de validade de uma norma; eficácia, que diz respeito à produção de efeitos e, por fim, o vigor que se refere ao caráter imperativo da norma, ou seja, a sobrevivência da mesma até quando não é reconhecida mais como válida, vigente ou eficaz (SAMPAIO F. J., 2003, pp.197-203).

Há muito o que se distinguir, entretanto, entre a teoria da dogmática jurídica e as normas do Direito. A dogmática é utilizada frequentemente para um estabelecimento inicial de normas que devem seguir conceitos já solidificados e aceitos que serão articulados em prol da formação de um contrato social. Assim, a dogmática pretende instaurar uma sociedade juridicamente segura, retirando parte da área de decisão do operador do Direito, que deve agir de maneira a respeitar os limites do que foi imposto pela legislação. A dogmática é, portanto, um entre os diversos aspectos que sustentam as normas.

“A dogmática, assim, limita a ação do jurista condicionando sua operação aos preceitos legais estabelecidos na norma jurídica, direcionando a conduta humana a seguir o regulamento posto e por ele se limitar, desaconselhando, sob pena de sanção, o comportamento contra legem. Mas não se limita “a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia desta norma para interpretar sua própria vinculação”(ADEODATO, 2002, p. 32)

O objetivo da dogmática não é descrever a realidade, mas em uma sociedade contemporânea, é impensável que suas normas não se adequem à realidade de seus cidadão. A função da dogmática não é apresentar questionamentos infinitos, como na zetética, mas sim constituir diretrizes concretas para a tomada de decisões. Da maneira que toda e qualquer norma tem como plano de fundo a teoria dogmática, percebe-se impossível pensar em uma unidade completa entre a Teoria Dogmática e a do Ordenamento. A dogmática é indispensável para o entendimento das normas e do processo de tomada de decisões próprias dos operadores do Direito.

Segundo Tércio Sampaio, além de ser um conjunto de normas, o ordenamento constitui-se de uma estrutura, isto é, dos preceitos que regem as relações entre as normas. (SAMPAIO, F. J., 1980; p. 170) É dotado também de de constituintes não-normativos, ou seja, “critérios de classificação, definições e preâmbulos, exposições oficiais de motivos em que o legislador esclarece as razões e as intenções pelas quais as normas foram estabelecidas.” (SAMPAIO, F. J., 1980; p. 170) Portanto, possuindo essas relações, as normas dependem de um cenário. Então, não tem validade em si, dependem da relação com um contexto. Dessa forma, a norma jurídica é uma ordem social, constituída por todos os controles sociais, tais como direito, moral, educação, em resumo, os determinantes sociais de uma comunidade. Esse contexto se enquadra na concepção da Dogmática das Fontes de Direito ou Teoria do Ordenamento.

O Direito, quando chamado de Direito objetivo, é compreendido como conjunto de normas jurídicas obrigatórias. Concomitantemente, “uma ordem jurídica pode ser definida como o complexo de normas jurídicas vigentes em dado momento histórico, numa sociedade determinada” (GUSMÃO, 2006, p. 60) e assim os conceitos de ordem jurídica e ordenamento jurídico se confundem. Podemos assim considerar o próprio Direito como uma interpretação do ordenamento.

A partir desse panorama geral e da dependência entre ordenamento jurídico e dogmática, podemos chegar a uma constatação:

“…a dogmática e a zetética precisam andar juntas. Enquanto a zetética pura não consegue oferecer a segurança e a estabilidade que a sociedade necessita, a dogmática pura não tem a flexibilidade exigida pelas constantes mudanças sociais. E, como a sociedade tem-se transformado em um ritmo cada vez mais acelerado, essa necessidade de combinar os enfoques zetética e dogmático apresenta-se com mais força aos juristas contemporâneos que aos teóricos do direito de cem ou duzentos anos atrás.” (ARAÚJO COSTA, 2001, p. 100)

Assim, a visão de Direito como interpretação do ordenamento pode acabar por tirar a profundidade e a complexidade que são inerentes ao estudo do Direito e ao fazer jurídico. A própria interpretação da norma e do ordenamento não deve ser considerada sem que se leve em conta todo o contexto social e histórico no qual se inserem. Dessa forma, o Direito é sim uma interpretação do ordenamento, mas essa interpretação faz parte de um estudo complexo e profundo acerca de toda uma sociedade e de sociedades que a ela se relacionam. A norma, como já dito anteriormente, é uma ordem social, e em decorrência disso o estudo jurídico deve ser primordialmente também um estudo social.


REFERÊNCIAS:

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, p. 32.

SAMPAIO F. J, Tércio. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais LTDA., 1980.

SAMPAIO F. J, Tércio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Ed. ATLAS S.A., 4ª edição, 2003.

ARAÚJO COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2001.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito / Paulo Dourado de Gusmão – Rio de Janeiro: Forense, 2006. 38ª edição.



Law – Theoretical Analysis

This paper proposes to present Law being explained through the norm theory, as well as it is able to be understood with an analysis of the juridical order theory. Bobbio presents that “an juridical order is composed for more than one norm”. (Bobbio, p. 34), and in order to comprehend this statement, it is important to understand what the norm means. Law, being the regulating agent of society, is supposed to exist from norms. These have as a goal to predict several possible attitudes as a reaction to a fact, and stipulate penalties to the acts that are harmful to other individuals in a social context. The norm, therefore, implies a probable situation that stimulates the individual to have probable attitudes, on which among them are those that the norm expect a consequence. This last exists as a resource of penalty for the actions that imply disturbance on the ideal order provided by Law. Maybe possible to suggest that a juridical norm proposes an hypothetical situation and determine consequences to certain possible actions done by the agent of the situation. This way, it doesn’t expect that a juridical norm exists isolated, since it’s only able to find its sense of existence inside a system of social conducts and relating with other norms.

All said, when we confront some with other objetcs which, in different peoples and in different times, are designates as “Law”, thus comes as an result that all present themselves as orders of human conduct. A “order” and a system of orders whose unity is made by the fact that all of them have the same validating fundament. And the validating fundament of a normative order is – as we’ll see – a fundamental norm from which validity is conceived for all norms belongingto this order (KELSEN, 1999, p. 21).

It can be noticed that Law is vinculated to the Order, as in a aggregation of legal norms, all applied along with asanction, which acquires unity by having its norms based on a fundamental norm,

[…] a system of general and individual norms which are connected with each other by the fact that the creation of any and every norm belonging to this system is determined by another and, at last, by its fundamental norm (KELSEN, 1999, p. 163).

From such bond with Law, the Order can be presented as a Theory that is able to explain Law itself, as a object of analysis, and able to make up for certain insufficiencies related to the analysis of norm individually; the Order extends the horizont of analysis associated with norms alone, using a more broad object to understand what we call Law. This need of not just refering to the norm alone justifies itself in the eventual limitations of understanding originated from this object; for example, its association witha sanction depends clearly of a system behind the norm itself, that is able to apply such sanction in most cases where there’s transgression. It must also be noticed that there is a need that the fundamental norm, that gives unity to the Order, is related to the norms it bounds together, but is superior and external to them.

However, The Theory of the Order,  can’t be considered absolutely capable of solving all problems. The order is a reunion of laws, from different sources, that sometimes, are opposites. How to admit contradictory rules in the same  order? This question followed Norberto Bobbio in his work, which considered this type of contradiction a violation to the idea of system as a ordened totality.

The problem is based in the existence of antinomies – incompatible laws in the same juridic system – unacceptable in the Law for violating the traditional concept of system, in which all parts are connected and aware of each other. In this matter, the antinomies can be watched in the Brazilian Law, that is very extensive and presents laws that can be interpreted in multiple ways, and opening doors for long discussions that compromise the efficiency of the juridical system and question the universal caracter of the Law, cause can be made adaptations in certain cases.

When studying law, due to its rigorous relationship with other fields of scientific knowledge such as sociology, history, economics and politics, it is essential to carefully study one without ignoring the other. Such relationship is crucial to the understanding of law as a science itself.

Sociology, at its heart, studies social facts, at which law qualifies. Sociology gives light to the analysis of costumes and social norms, at which, once again, law as a whole incorporates costumes and rules. Author debate on the origins of law; Ehrlich affirms that the “center of gravity of law” is in society, opposed to the idea that it’s found on the state itself. Gurvitch, on the other hand, states that a specific type of law is found in every social relation. Such ideas lead to conclusions that law can be studies from a sociological perception, instead of its narrow-minded outlook of norm and order.

Further understanding on the relationship of the study of law through sociological lenses, build the idea of its multidimensional reality, that is, “fact”, “value”, “norm”. The unity of the norm, is crucial to any society, as it can be reduced to a social order stablished by a hierarchy of norms. Therefore, although it is of extremely importance to analyse law from a perspective of law itself, it should not and it can not be analysed only through this perspective. It is essential for social analysis, as it is a social phenomenom, part of a much greater whole

Beyond the social facts, Sociology can be related to the ideia of social relations. On the Law context, it can be linked to the notion of juristic relations, “chave para a compreensão do fenômeno do Direito” (POLETTI; p. 227). In this case, is inserted also the subject of the action, because it is an element of the juristic relation.

The juristic relation can be known as “[…]relações sociais a que o ordenamento jurídico dá importância, tal que as qualifica de modo a protegê-las e prever-lhes as consequências” (POLETTI; p. 227). Therefore, can be noticed a link between normative hyphotesis and relations that must be applied for each person.

The Law have the purpose of “[…] disciplinar as relações sociais entre indivíduos ou grupos” (POLETTI; p. 228). The subjects of the juristic relation have their duties and rights. Therefore, the passive subject of one action is the one that the duty is directed to and the active subject is who is the beneficiary of the action. Therefore, the active subject has the role of making the passive subject obey his obligations.

Roberto Lyra Filho (1980) is another author that came up with a different interpretation of the Law. Endorsed by Sociology, he introduces an analysis based on class theory. According to his though, dogma is an absolute truth that permeates the whole History and intends to shut off any objection or alternative contrary to it. From this perspective, the legal doctrine is defined as a veneration of custom and law, which is, according to the author, the expression of capitalists and bourgeois interests. Based on this analysis and backing up in Warat, he claims our attention to the urgent need to establish an alternative to the dogmatic schools.

Thereby the author introduces a connection between the theological renewal founded in its dogmas, proposed by Coblim, and the transition of traditional legal thinking. Coblim proposes that the foundation of theology relies on humans and their problems; therefore, the theology would be interpreted according to the oppressed masses. Lyra Filho suggests that, similarly, the science of law experience this change , so that we would have a “ciência sem dogmas […], no inextrincável enlace que reclama investigação sociológica e abordagem de normas, com vistas à totalização numa filosofia dialética do direito” (LYRA FILHO, 1980, p.42). Thereby, this comprehension would be based on a conflictive process approach, projected on social praxis.


REFERENCES:

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito / Paulo Dourado de Gusmão – Rio de Janeiro: Forense, 2006. 38ª edição.

LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas. Porto Alegre: Fabris, 1980.

GURVITCH, Georges. Sociologia Del Derecho, trad. de Angela Romera Vera, Rosário, Editorial Rosário, 1945.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6a ed. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 1996, 3ª edição

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito, trad. de René Ernani Gertz, revisão de Vamireh Chacon, Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1986.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 6ª edição, 1995.